г. Москва, Спартаковская площадь, дом 14, строение 3, офис 3005
Публикации
Обжалование решений совета директоров

Совет директоров считается ключевым органом в системе корпоративного управления акционерного общества. Согласно п. 1 ст. 64 Федерального закона от 26 декабря 1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее по тексту – «Закон об АО»), совет директоров (наблюдательный совет) акционерного общества осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных Законом об АО к компетенции общего собрания акционеров.

Если ознакомиться с компетенцией совета директоров, установленной ст. 65 Закона об АО, несложно заметить, что совет директоров призван решать существенные вопросы жизнедеятельности общества: это и определение приоритетных направлений деятельности общества, и вопросы дивидендной политики, и вопросы созыва и проведения общего собрания акционеров, и одобрение крупных сделок, и размещение дополнительных акций, в ряде случаев – избрание единоличного исполнительного органа.

Узнайте цены на наши услуги по обжалованию решений совета директоров.

Совет директоров рассматривается в теории как орган, призванный, с одной стороны, контролировать менеджмент, а с другой стороны, определять долгосрочные перспективы, стратегию развития компании. При этом совет директоров выполняет функции посредника и представителя интересов акционеров перед менеджментом. С учетом этого новый Кодекс корпоративного управления уделяет повышенное внимание порядку формирования совета директоров и требованиям к его членам для того, чтобы сделать этот орган действительно независимым и эффективным.

Но на практике встречаются ситуации, когда совет директоров перестает выполнять свое предназначение. Причины этого кроются, как правило, либо в том, что совет директоров перестает отстаивать интересы акционеров и отстаивает свои личные интересы, либо в том, что совет директоров начинает представлять интересы одного акционера или группы акционеров (чаще всего мажоритарного). В такой ситуации действия и решения совета директоров уже не направлены на достижение блага для общества как юридического лица, а в ряде случаев причиняют ему вред.

У лиц, заботящихся о нарушенных интересах общества в подобной ситуации  остается только один путь – обжалование решений совета директоров, потому что даже если у акционеров достаточно голосов для изменения состава совета директоров, на такую смену требуется значительное количество времени.

Основные применимые нормы, посвященные обжалованию решений совета директоров, сконцентрированы в ст. 68 Закона об АО, а также в главе 28.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее по тексту – «АПК РФ»). Обратившись к указанным нормам, а также к соответствующей судебно-арбитражной практике, лицо, задавшееся целью обжаловать решение совета директоров, получит ответы на большинство своих вопросов.

Что обжалуется?

 Ответ на этот вопрос, наверно, очевиден (по крайней мере, для юриста), но мы все же уделим ему некоторое внимание.

Все имеющиеся правовые нормы говорят об обжаловании решения совета директоров. Если обратиться к протоколу заседания совета директоров, то найти в нем решение достаточно просто – это текст, который идет после слова «решили». Это мнение совета директоров по конкретному вопросу: избрания директора, одобрении сделки, рекомендованному размеру дивидендов и т.п. С этой точки зрения, неправильно говорить об оспаривании заседания совета директоров или протокола совета директоров, хотя и такие примеры встречаются в судебной практике.

В этой связи сказанное ниже об обосновании нарушения прав оспаривающего лица будет относиться именно к решению совета директоров, потому что ни заседание совета директоров как форма принятия решения, ни протокол как форма фиксации решения ничьих прав не нарушают.

Очевидно, что и не все решения, принятые на одном заседании совета директоров, могут нарушать права акционеров или общества в целом, поэтому и не будут нуждаться в оспаривании. Таким образом, оспаривающее лицо может сосредоточиться на одном или нескольких решениях из общего количества приятых на конкретном заседании.

В принципе данный вопрос – что обжалуется? – этот вопрос о предмете иска, а значит, вопрос о его просительной части, которую мы рекомендовали бы сформулировать, например, следующим образом: «Признать недействительным решение совета директоров АО «…» (ОГРН: ***), об избрании в качестве генерального директора Иванова И.И., принятое на заседании совета директоров 01.02.2015 года и оформленное протоколом № 1».

Кто имеет право обжаловать?

 Субъектами права на обжалование решения совета директоров являются член совета директоров и акционер.

Пункт 5 ст. 68 Закона об АО гласит: член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не участвовавший в голосовании или голосовавший против принятого решения, принятого советом директоров (наблюдательным советом) общества в нарушение порядка, установленного Законом об АО, иными правовыми актами РФ, уставом общества, вправе обжаловать в суд указанное решение в случае, если этим решением нарушены его права и законные интересы.

Согласно п. 6 ст. 68 Закона об АО, акционер вправе обжаловать в суд решение совета директоров (наблюдательного совета) общества, принятое с нарушением Закона об АО, иных нормативных правовых актов РФ, устава общества, в случае, если указанным решением нарушены права и (или) законные интересы общества или этого акционера. Аналогичная в целом норма закреплена теперь и в абз. 4 п. 1 ст. 65.2 ГК РФ: участники корпорации (участники, члены, акционеры и т.п.) вправе обжаловать решение корпорации, влекущие гражданско-правовые последствия, в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом.

Сопоставление данных норм наводит на интересные размышления.

Как видно, и член совета директоров, и акционер должны будут в суде обосновать нарушение принятым решением норм закона или устава, что абсолютно естественно. Но на этом сходство заканчивается.

И акционер, и член совета директоров должны обосновать нарушение интересов, но если акционер обосновывает нарушение либо своих интересов, либо интересов общества, то член совета директоров – только своих. И логика законодателя в этом случае не до конца ясна.

Безусловно, акционер преследует свои интересы; интересы общества его беспокоят исключительно постольку, поскольку от деятельности, а точнее от финансового результата деятельности общества зависит благосостояние акционера. Член совета директоров находится в иной ситуации. Он не имеет такой собственной заинтересованности в благосостоянии общества. Иными словами, есть отдельно благосостояние общества и есть отдельно благосостояние члена совета директоров. Но член совета директоров обязан заботиться об обществе в силу занимаемого им положения: акционеры назначают члена совета директоров, потому что доверяют ему, верят, что он будет заботиться об интересах компании и их интересах, в том числе, возможно, и не получая за это вознаграждения. Таким образом, член совета директоров, который видит, что решение нарушает нормы закона и интересы компании, не всегда имеет собственный интерес в его обжаловании. Иными словами, действия члена совета директоров при обжаловании решения имеют своим мотивом не защиту собственного интереса, а защиту интересов компании и ее акционеров (вспомним о функции контроля). Парадокс в том, что законодатель не говорит о защите интересов компании при обращении в суд члена совета директоров – только о его собственных интересах[1].

Следующее требование к члену совета директоров при обжаловании решения: он должен был либо не принимать участие в голосовании, либо голосовать против обжалуемого решения. С голосованием против решения особых вопросов не возникает. Но в судебной практике выработана позиция относительно «неучастия» в голосовании, и особое значение здесь приобретают причины такого неучастия.

Судебная практика склоняется к тому, что они должны быть уважительными. Не любое неучастие в заседании члена совета директоров влечет признание решения недействительным (при наличии иных нарушений, конечно), а только то, которое было вызвано действиями общества: член совета директоров не принимал участие потому, что не был уведомлен о заседании. В случае надлежащего уведомления суд может отказать в признании решения недействительным, если член совета директоров пропустил заседание без уважительной причины: такое поведение может быть сочтено злоупотреблением правом (подробнее на этом остановимся ниже).

Таким образом, с учетом повышенных требований к оспариванию решения членом совета директоров мы рекомендовали бы такому члену не оспаривать решение самостоятельно, а обратиться к акционеру, который его назначил (для компаний с единственным акционером) или представил его кандидатуру, чтобы тот выступил формальным истцом. И только в крайних случаях имеет смысл самостоятельная борьба члена совета директоров против решения.

Еще один интересный вопрос, который возникает при рассмотрении субъекта обжалования: как будут применяться нормы в случае, если член совета директоров одновременно является акционером общества. Как мы видели, акционер находится в более выгодном положении при оспаривании решения совета директоров, поэтому имеет ли возможность член совета директоров просто ссылаться на свой статус акционера и утверждать, что нормы об оспаривании, относящиеся к члену совета директоров, могут и не применяться?

Наш ответ на этот вопрос отрицательный. Каждая норма имеет собственную цель, то, что называется ratio legis, смысл закона. Устанавливая те или иные повышенные или более лояльные требования, законодатель действует не просто так, а преследует определенную цель. Например, устанавливая для члена совета директоров более короткий срок для обжалования по сравнению с акционерами (о чем мы тоже скажем в свое время), законодатель явно исходит из того, что член совета директоров, во-первых, раньше, чем акционер, узнает о принятом решении, во-вторых, у него больше прав на получение информации, и он справится с этим быстрее.

Нормы, касающиеся того, что член совета директоров должен либо по уважительной причине не участвовать в голосовании, либо голосовать против, очевидно, направлены на исключение злоупотреблений со стороны лица, которое вначале было согласно с решением, а потом безо всяких на то причин изменило свое решение. Поэтому действие данных норм нельзя исключить, просто сославшись на статус акционера. Единственное исключение, которое мы бы сделали в такой ситуации: позволили бы члену совета директоров оспаривать решение со ссылкой не только на нарушение его интересов, но и интересов компании в целом, что предусмотрено только для акционера, но и то только потому, что имеющееся правовое регулирование, вероятно, представляет собой недосмотр законодателя и противоречит здравому смыслу.

Где и когда обжалуется?

 Нормы, касающиеся сроков на подачу соответствующих исков и подведомственности спора, являются процессуальными.

П.п. 5 и 6 ст. 68 Закона об АО: данного закона устанавливают, что заявление об обжаловании решения совета директоров могут быть поданы его членом – в течение месяца со дня, когда он узнал или должен был узнать о принятом решении, а акционером – в течение трех месяцев со дня, когда акционер узнал или должен был узнать о принятом решении и об обстоятельствах, являющихся основанием для признания его недействительным.

Такие сокращенные сроки, как отмечается, связаны с тем, что корпоративные решения принимаются не просто так, а немедленно влекут за собой последствия в жизни общества. Поэтому отмена решения спустя продолжительное время, даже при наличии к тому оснований, с одной стороны, нарушит стабильность гражданского оборота, а с другой стороны, не приведет к адекватной защите прав оспаривающего лица[2].

Ответ на вопрос о подведомственности и подсудности соответствующей категории споров лежит на поверхности: соответствующие споры в силу главы 28.2 АПК РФ подведомственны арбитражным судам, а именно: арбитражному суду по месту нахождения общества.

Об основаниях и последствиях недействительности

 Этот вопрос, наверно, является наиболее важным из всех.

Решения совета директоров в зависимости от существенности допущенных нарушений закона или устава считаются недействительными либо только после констатации их недействительности судом, либо независимо от такой констатации.

К нарушениям при принятии решения советом директоров, которые признаются настолько существенным, что не влекут юридических последствий независимо от наличия или отсутствия решения суда, относятся (п. 8 ст. 68 Закона об АО):

  • решения, принятые с нарушением компетенции совета директоров;
  • решения, принятые при отсутствии кворума для проведения заседания совета директоров, если наличие кворума в соответствии с Законом об АО является обязательным условием проведения такого заседания;
  • решения, принятые без необходимого большинства голосов членов совета директоров.

Следует отметить, что признание решений недействительными по этим основаниям составляет большинство случаев удовлетворения исков о недействительности решений совета директоров в судебной практике[3].

Хотя компетенция совета директоров определена в Законе об АО достаточно жестко, и случаи ее расширения также установлены законом, на практике все же встречаются ситуации, когда совет директоров выходит за пределы своей компетенции. Например, совет директоров может негативно оценить выполнение трудовых функций работника (который одновременно являлся еще и акционером, что дало ему возможность обжаловать соответствующее решение[4]), сам установить вознаграждение своим членам, хотя решение этого вопроса – компетенция общего собрания акционеров[5], утвердить внутренние документы, которые не вправе утверждать[6].

Достаточно часто советы директоров принимают решения и при отсутствии кворума, причем, подчас и в ситуациях, когда кворум отсутствует очевидно[7]. Анализ судебной практики показывает, что такое основание недействительности решения совета директоров как принятие без необходимого большинства голосов на практике не применяется, так как отсутствие необходимого большинства является следствием отсутствия кворума.

Нельзя сказать, что отличаются особенным разнообразием и случаи признания решения совета директоров недействительным на основании п.п. 5 и 6 ст. 68 Закона об АО, то есть в связи с нарушением закона и устава. В принципе, можно выделить несколько наиболее существенных нарушений, которые приводят к признанию решения недействительным:

— принятие решения неправомочным составом совета директоров[8]. Как правило, это основание применяется в ситуациях, когда в обществе идет корпоративный конфликт, и действуют два параллельных совета директоров. Тогда может быть признано недействительным решение совета директоров, полномочия членов которого уже прекращены. Или акционер вначале признает недействительным решение общего собрания акционеров об избрании совета директоров, а потом уже – решения самого совета.

— само решение не соответствует закону: например, совет директоров отказывает в созыве общего собрания акционеров в ситуации, когда обязан его принять[9] или нарушает права акционера на включение кандидатов в орган управления обществом[10].

— член совета директоров не был уведомлен о заседании совета[11]. Следует отметить, что достаточно часто, выстраивается следующая цепочка: член совета директоров не был уведомлен о заседании («обычное» нарушение закона), в связи с чем не участвовал в заседании (необходимая предпосылка обжалования), из-за чего отсутствовал кворум (что является уже основанием для констатации того, что решение совета не имеет силы независимо от его обжалования).

— заседание совета директоров проведено при наличии обеспечительных мер, запрещающих такие заседания либо принятие решений по определенным вопросам[12].

Безусловно, вышеприведенная группировка оснований недействительности не может быть признана исчерпывающей и дополняется новыми основаниями. Например, с недавних пор основанием недействительности решения совета директоров может быть его противоречие корпоративному договору, если сторонами корпоративного договора являются все акционеры (абз. 1 п. 6 ст. 67.2 ГК РФ), однако какая-либо судебная практика по данному основанию недействительности решений отсутствует.

Об отказе в признании решения недействительным

 Законодательство содержит случаи, когда решение совета директоров, даже при его противоречии нормам закона или устава все равно подлежит оставлению в силе.

Закон об АО формулирует соответствующие положения следующим образом:

  • при обжаловании решения совета директоров его членом – суд с учетом всех обстоятельств дела вправе оставить в силе обжалуемое решение, если голосование данного члена совета директоров не могло повлиять на результаты голосования и допущенные нарушения являются существенными;
  • при обжаловании решения совета директоров акционером – суд с учетом всех обстоятельств дела вправе оставить в силе обжалуемое решение, если оно не повлекло за собой причинение убытков обществу или акционеру либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них и допущенные нарушения не являются существенными.

На практике суды наиболее часто отказывают в признании решения совета директоров недействительным как раз не потому, что не установлено никаких нарушений, а именно потому, что истец не доказал нарушения своих прав[13].

Самостоятельным основанием для отказа является установление судом того факта, что лицо, оспаривающее решение совета директоров, злоупотребляет своими правами. Согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ, не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Последствия злоупотребления правом установлены п. 2 ст. 10 ГК РФ: суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Применительно к обжалованию решения совета директоров злоупотребление правом чаще всего выражается в том, что член совета директоров сам создает предпосылки для нарушения советом директоров норм закона, которое позднее явится основанием для обжалования решения. Так, член совета директоров может намеренно не получать извещение о проведении заседания, не являться на заседание, где будет приниматься решение, требующее единогласия, и т.п[14].

Подводя итог вышеизложенному, можно сделать вывод, что при тщательной подготовке оспорить решение совета директоров реально. Необходимо следить за соблюдением сроков на обжалование, обосновать нарушение прав истца (желательно, акционера) и установить нарушение закона, которое собственно и является основанием для обжалования.

[1] Действительно, на практике суды периодически отказывают в удовлетворении требований члена совета директоров о признании недействительным решения совета на том основании, что истец не доказал нарушение его интересов оспариваемым решением. См., например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28 ноября 2012 года по делу № А70-1972/2012, Постановление ФАС Московского округа от 29 февраля 2012 года по делу № А40-71545/2011, Постановление ФАС Московского округа от 26 марта 2012 года по делу № А40-69310/2011.

[2] Пропуск акционером или членом совета директоров срока на обжалование решения является одним из самых частых оснований для отказа в признании решения недействительным. См., например: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 18 декабря 2012 года по делу № А04-1526/2012, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16 апреля 2013 года по делу № А46-9231/2012, Постановление ФАС Московского округа от 10 июня 2013 года по делу № А40-59474/2012, Постановление ФАС Московского округа от 3 апреля 2013 года по делу № А40-27692/2012, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 8 августа 2012 года по делу № А21-6215/2011.

[3] Корректнее, вероятно, говорить не о признании недействительными, а о констатации недействительности судом. Однако на практике акционерам и членам совета директоров, чтобы исключить применение соответствующего решения, приходится именно добиваться решения суда с формулировкой «признать недействительным», так как любому лицу, которое сталкивается с подобным «ничтожным» решением совета, всегда придется самостоятельно проводить юридический анализ: есть ли основания применения п. 8 ст. 68 Закона об АО. С учетом того, что в реальной жизни никому брать на себя подобные риски не хочется, всегда лучше подстраховаться и иметь на руках решение суда.

[4] Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 февраля 2012 года по делу № А33-3686/2011.

[5] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 января 2013 года по делу № А56-5227-57/2011.

[6] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 7 декабря 2012 года по делу № А56-3985/2012.

[7] См., например, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 апреля 2010 года по делу № А33-16475/2008, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 2 сентября 2013 года по делу № А51-26197/2012, Постановление ФАС Московского округа от 24 декабря 2014 года по делу № А40-9380/2014, Постановление ФАС Московского округа от 18 декабря 2012 года по делу № 40-142749/2010, Постановление ФАС Московского округа от 31 мая 2012 года по делу № А40-95332/2011.

[8] См., например, Определение ВАС РФ от 24 мая 2012 года № ВАС-5793/2012 по делу № А12-2922/2011, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 августа 2012 года по делу № А10-2702/2011, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 17 января 2012 года по делу № А73-4086/2010, Постановление ФАС Московского округа от 22 мая 2013 года по делу № А40-33224/2012, Постановление ФАС Московского округа от 12 мая 2012 года по делу № А40-105908/2010, Постановление ФАС Поволжского округа от 22 апреля 2014 года по делу № А65-7616/2013, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 марта 2012 года по делу № А52-1832/2011.

[9] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 августа 2014 года по делу № А56-54008/2013.

[10] Постановление Президиума ВАС РФ от 23 октября 2012 года № 7508/12 по делу № А45-13660/2011.

[11] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 декабря 2014 года по делу № А40-9380/2014, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 октября 2014 года по делу № А40-3402/2014, Постановление ФАС Московского округа от 18 декабря 2012 года по делу № А40142749/2010, Постановление ФАС Московского округа от 31 мая 2012 года по делу № А40-95332/2011, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 22 августа 2014 года по делу № А55-16732/2013.

[12] Постановление ФАС Поволжского округа от 18 сентября 2012 года по делу № А12-18989/2011.

[13] См., например, Постановление АС Московского округа от 27 октября 2014 года по делу № А40-183057/2013, Постановление ФАС Московского округа от 26 декабря 2012 года по делу № А41-17672/2012, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 ноября 2013 года по делу № А13-10890/2012, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 апреля 2013 года по делу № А56-25741/2012, Постановление ФАС Уральского округа от 3 ноября 2011 года по делу № А60-72/2011, Постановление ФАС Центрального округа от 10 июля 2013 года по делу № А48-1868/2012 и др.

[14] Типичный пример злоупотребления правом приводится в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 года № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 ГК РФ»: член совета директоров, являвшийся одновременно генеральным директором, оспаривал решение о прекращении своих полномочий как директора. Устав содержал положение, согласно которому подобное решение принимается советом директоров 5 голосами из 7 при условии присутствия на заседании всех членов. Оспаривающий решение член совета систематически не являлся на его заседания, чем создал ситуацию, когда совет директоров был вынужден пойти на нарушение положений устава, чтобы прекратить его полномочия. Суд отказал в иске о признании решения недействительным как раз по мотиву злоупотребления правом (неучастие в работе совета директоров без уважительных причин).

Как не стать жертвой дружбы в бизнесе

Бизнес до конфликта: ошибки и пути их устранения

Для современной России типична ситуация, когда бизнес создается друзьями.

Создание бизнеса друзьями имеет свои плюсы и минусы. К плюсам можно отнести следующие:

— Высокий уровень доверия;

— Общие ценности и желания, которые и являются основой дружбы;

— Из первых двух пунктов следует, что бизнес с другом психологически проще начать;

— Первоначальные издержки на открытие и развитие бизнеса делятся пополам;

— Более открытая и честная коммуникация между партнерами – проблемы не замалчиваются и обсуждаются сразу как только возникли, друзья доверяют друг другу и не боятся рассказать о проблеме.

К минусам мы вернемся несколько позже, так как при создании бизнеса с другом о них не задумываются, а пока что рассмотрим некоторые ошибки, которые могут быть допущены на начальном этапе создания бизнеса с юридической точки зрения:

  1. Оформление бизнеса на одного из друзей. Казалось бы, об этом не следует даже и писать, настолько все очевидно. Однако на практике приходится сталкиваться с ситуацией, когда один из друзей является единственным участником общества или зарегистрирован как индивидуальный предприниматель и предлагает весь бизнес вести «через него». На такое общество или предпринимателя оформляется имущество, заключаются договоры. Все хорошо до начала конфликта, потому что в такой ситуации второму партнеру претендовать не на что. Так как в связи с повышением юридической грамотности такая ошибка встречается крайне редко, мы не будем на ней останавливаться.
  2. Оформление бизнеса на доверенных лиц. Хорошо если таким доверенным лицом является родитель, ребенок, брат партнера, супруг (это хорошо, но до развода). Хуже, если какой-то третий друг (тогда повышается вероятность того, что друг может соблазниться перспективой и «увести» бизнес). Но автору не раз приходилось сталкиваться с недопустимой с юридической точки зрения ситуацией, когда бизнес оформлялся на работников. Наверно, при нормальном ходе бизнеса бенефициарам опасаться нечего. На них завязаны основные контакты с контрагентами, и без них бизнес долго не протянет. В случае если работники начнут какие-либо махинации с оформленными на них долями, подозреваем, что проблемы решаются способами, имеющими сходство с теми, которые использовались в 90-е годы прошлого века. Действительно запутывается ситуация в случае начала конфликта. Автору пришлось столкнуться с ситуацией, когда бизнес состоял из нескольких ЗАО, оформленных на работников. В один момент бенефициары решили расстаться полюбовно – один из них выходил из бизнеса в обмен на определенную сумму денег. Оформлено это было соглашением, по которому уходивший партнер передавал другому информацию, связи и прочие неосязаемые активы (а что ему оставалось, если на него ничего не оформлено). Несложно догадаться, что когда возник спор из-за того, что оставшийся в бизнесе партнер отказался платить, ушедший партнер не получил никакой правовой защиты. Дополнительные сложности могут возникнуть при продаже такого бизнеса.
  3. Распределение долей 50/50. Казалось бы, это честно. Вы друзья, все делаете вместе и делите все пополам. Но это та ситуация, которая портит много крови практикующим юристам, потому что пока все хорошо, все делится пополам, но как только начинаются разногласия, партнеры не могут принять ни одного значимого корпоративного решения. При таком распределении долей конфликт, как правило, принимает особенно затяжной и «кровопролитный» характер.

Это были некоторые из типичных ошибок, которые могут быть допущены друзьями на этапе создания бизнеса. Они относятся именно к юридическому оформлению отношений. То же самое оформление долей в равном размере не является причиной конфликтов, но лишь усугубляет их течение. Но некоторые или допущенные «на старте» ошибки, или выявившиеся противоречия становятся причиной конфликта. Мы приведем опять же, наиболее типичные, с которыми автор либо сам столкнулся на практике, либо знаком от участников конфликтов:

  1. Внезапно выявившееся разное отношение партнеров к бизнесу. Так бывает, когда бизнес создается на энтузиазме, время идет, и один из партнеров вкладывает в дело душу и всю свою энергию, а второй считает, что «бизнес для человека, а не человек для бизнеса», у него может быть другой источник дохода и общее дело для него скорее не дело, а хобби. И тут выясняется, что друга в отличие от работника не заставишь работать сверхурочно да и вообще работать.
  2. Появившиеся подозрения, что один из партнеров делает для бизнеса больше чем другой. От предыдущей ситуации эта отличается тем, что подозрения могут или не соответствовать действительности, или в их реальности вообще невозможно проверить. Это бывает, например, когда один из партнеров занимается текущей деятельностью, которая приносит доход сейчас, а другой развивает перспективные направления (вспомним период развития Apple, когда Стив Джобс был отстранен от текущего управления и занимался исключительно разработками новых продуктов, которые принесли баснословную прибыль в дальнейшем; типичная конфликтогенная ситуация в период до получения прибылей от перспективных разработок, которая, к счастью, не переросла в реальный конфликт). В такой ситуации сложно оценить вклад каждого из партнеров и тот, кто отдает силы текущей деятельности, может вполне начать считать, что именно он приносит основной доход и принижать значение второго партнера. Более наглядной и часто встречающейся является ситуация, когда один партнер вносит в проект идею, а второй дает деньги. Когда дело доходит до дележа, каждый считает, что вложил больше он («без моей идеи ничего бы не было», «без моих денег твоя идея ничего не стоила»). Очевидно, что рассудить, кто тут прав, а кто – нет, невозможно.
  3. Разные взгляды партнеров на развитие бизнеса. Например, бизнес стал приносить деньги, и один партнер считает, что их нужно вложить в развитие производства, а второй – открыть новые точки сбыта. Или более частая ситуация – один предлагает развивать бизнес, а второй хочет красивой жизни (или просто срочно нужны деньги на лечение, обучение детей) и намеревается делить прибыль.
  4. Возникшее недоверие. Типично для ситуаций, когда один из партнеров управляет текущей деятельностью. Второй может начать подозревать, что его друг потихоньку «выводит» деньги из бизнеса и кладет себе в карман. Особенно часто так бывает, если бухгалтерский учет не соответствует управленческому («серая» бухгалтерия). Такие подозрения могут и не соответствовать действительности: партнер, не занимающийся оперативным управлением, просто не понимает циклов развития бизнеса и неправильно определил точку, когда бизнес начнет приносить доход, но подозрения есть подозрения – если они возникли, развеять их может быть крайне непросто.
  5. Нарушение договоренностей, достигнутых при создании бизнеса. Этот вариант встречается, когда фирма вступает в договорные отношения с одним из партнеров или его аффилированными лицами. Например, Вы договорились, что друг, помимо всего прочего, сдаст в аренду помещение по низкой арендной ставке, а он сдает по рыночной; что он даст беспроцентный заем, а его ставка не ниже банковской; что он воспользуется своими связями для привлечения контрагентов или каналов сбыта продукции, а он этого не делает. В такой ситуации партнер, сдавший помещение в аренду, предоставивший заем или совершивший иную сделку, по сути один наживается на общем бизнесе в ущерб достигнутым договоренностям, что не может не раздражать другого.
  6. Отсутствие разграничения сфер ответственности, что приводит к тому, что партнеры по одному вопросу принимают разные решения, а это ведет к напряженности.
  7. Этические противоречия. Например, один считает, что дать взятку – нормальное для России дело, что неисполнение договоров допустимо, если это приносит пользу бизнесу, а другой против взяток и воспитан на принципе «договор дороже денег».

Это, конечно, неполный перечень, но он содержит те часто встречающиеся ситуации, с которыми к нам, юристам, приходят бизнесмены – именно так они в основном обозначают причины конфликтов.

Но, как видно, практически все эти ситуации содержат в себе потенциал для их предупреждения, в первую очередь, юридическими средствами. Исключение составляют, наверно, лишь первая и последняя (отсутствие у одного из партнеров желания заниматься бизнесом и этические противоречия). Тут остается лишь констатировать, что друзья плохо знали друг друга. Как правило, конфликт не возникает сразу, а развивается постепенно, и есть время остановиться и расстаться полюбовно.

В остальных ситуациях можно дать следующие рекомендации:

  1. Иметь адекватный бизнес-план. Корпоративное законодательство относит разработку основных направлений деятельности общества к компетенции именно участников, а не менеджмента. Именно на стадии создания бизнеса следует договариваться о том, как будет распределяться прибыль, насколько должен развиться бизнес, чтобы прибыль распределялась в принципе, сколько будет уходить на развитие, а сколько – в карман партнерам.
  2. Распределить обязанности и ответственность. Банальная рекомендация, но, сказано выше, на этапе создания бизнеса этим часто пренебрегают.
  3. Определить, как бизнес будет делиться в случае, если партнеры решат расстаться. Это не в нашем менталитете. Это все равно, что до брака предложить заключить брачный договор; можно получить реакцию «ты что, уже разводиться со мной собрался/собралась». Но это поможет в будущем. Может быть, даже сохранить бизнес, если до начала конфликта будет видно, что в результате будет потеряно.
  4. Предоставлять и получать адекватную информацию о бизнесе. Суды в России обоснованно не воспринимают доводы о том, что партнер узнал о какой-то сделке спустя пять лет после ее совершения, потому что не интересовался деятельностью общества и доверял своему партнеру. В любом случае, своевременное получение достоверной информации поможет предупредить злоупотребления со стороны партнера и/или вступить в конфликт на ранней стадии, когда еще есть что делить. С другой стороны, предоставление достоверной информации снимет проблемы с недоверием у партнеров.

С юридической точки зрения, все вышеперечисленное означает, что не нужно пренебрегать формальностями. Устные договоренности имеют тенденцию или забываться, или с течением времени трансформироваться в памяти партнеров до неузнаваемости. Через полгода вы можете и не вспомнить, что вопрос, по которому вы приняли решение, относится к сфере ведения партнера, а тот, по которому не приняли, как раз ваша сфера ответственности. Через год ваш партнер на слова о том, что вы договаривались на аренду в два раза ниже, сделает удивленные глаза. Через два года вопрос о распределении первых полученных денег станет последним, что вы с партнером обсудите, прежде чем перейти к общению через адвокатов.

Вместе с тем, современное российское законодательство предоставляет достаточно механизмов для фиксации достигнутых договоренностей:

  1. Джентльменское соглашение, протокол (соглашение) о намерениях. Такой документ фиксирует договоренности в свободной форме, хотя, например, арбитражные суды признают его юридическое значение, и в ряде случаев он пользуется судебной защитой. Он может быть достаточно общим, а может – максимально подробным, содержащим договоренности от создания бизнеса до его раздела. Но это, пожалуй, единственная форма, в которой можно распределить обязанности и ответственность. Отметим, что устоявшейся практики по поводу таких соглашений нет, но лучше иметь зафиксированную хотя бы так договоренность, чем устную.
  2. Акционерное соглашение, соглашение об осуществлении прав участников позволяют зафиксировать большой объем договоренностей, которые касаются управления обществом, его сделок, механизмов разрешения спорных ситуаций и в юридически грамотной форме зафиксировать порядок раздела бизнеса.
  3. Решения общих собраний участников / акционеров. Оптимально для утверждения бизнес-планов. Их в процессе создания бизнеса может появиться множество, но руководством к действию, очевидно, будет считаться тот, который приложен к решению общего собрания о его утверждении.

Вернемся еще раз к справедливому и честному распределению долей 50 / 50. Как упоминалось, на практике это приводит к тому, что во время конфликта деятельность общества находится под угрозой полной парализации. Согласно судебной практике, генеральный директор остается генеральным директором до тех пор, пока не будет назначен новый или не будет принято решение о прекращении его полномочий. То есть даже если установленный в уставе или решении общего собрания о его назначении срок полномочий истек, все заключенные им сделки и выданные доверенности будут считаться действительными, его приказы должны выполняться работниками. Проблемой станет, например, взаимодействие генерального директора с банком, который будет требовать решение общего собрания о продлении полномочий, потому что для банков цена вопроса слишком высока, чтобы руководствоваться только судебной практикой. В результате у общества есть шансы остаться без доступа к счету. При распределении долей 50 / 50 общество не может утвердить годовую бухгалтерскую отчетность и сдать ее в налоговую. Общество не может совершать крупные сделки или совершает их под угрозой недействительности. В общем, повторимся, конфликт приобретает особенно затяжной характер.

В такой ситуации можно рекомендовать выбрать один из двух вариантов. Первый, договориться сразу о том, кто будет главным в паре (например, тот, кто дал деньги, или тот, кто пришел с идеей), и отдать ему 51 процент. Тогда ситуация становится более предсказуемой, что снижает напряжение между партнерами. Даже при таком процентном соотношении долей остается пространство для маневра и нивелирования неравенства партнеров. Например, прибыль может распределяться непропорционально доле, а пополам. Для самых важных корпоративных решений можно установить повышенное число требуемых голосов, чтобы партнер, владеющий 51% голосов, не мог принять его в одиночку.

Второй вариант представляется более справедливым и предполагает привлечение по сути своей арбитра, которому отдается малое число голосов в обществе, который не участвует в деятельности общества, получает минимальную прибыль, и единственная задача которого – рассудить друзей в случае спора, заняв сторону одного из них. В этом случае распределение голосов будет 49 / 49 / 2 (может быть и 49,9 / 49,9 / 0,2, и иным), где малая часть отдается лицу, которому доверяют оба партнера, и который может не просто сказать «ты прав, а ты — нет», но и повлиять на результаты голосования по ряду вопросов.

И последнее, что хочется сказать, а точнее повторить о предупреждении конфликтов. Право на информацию – важнейшее право участника и акционера, что закреплено и в законе. Прежде чем оспорить какую-либо сделку, решение, действия, нужно знать, что они совершены. И узнать об этом можно законными способами. Пренебрегать получением информации – одна из самых больших ошибок, которую может допустить владелец бизнеса.

 

Что делать, если конфликт начался

 

Что является причиной конфликта, не так уж важно. С научной точки зрения, любой конфликт вне зависимости от его причин будет проходить определенные стадии, быстрее или медленнее. Корпоративные конфликты имеют тенденцию начинаться довольно плавно, даже незаметно со стороны, когда партнеры (хотя скорее уже бывшие) собирают информацию, разрабатывают стратегию и тактику, потом идет резкий всплеск активности, связанный с подачей заявлений в различные государственные надзорные и правоохранительные органы, исков в суды, после чего ситуация в основном стабилизируется на определенном уровне.

Сразу скажем, что мы не ставим своей целью в рамках данной статьи обозначить конкретные методы, способы или приемы ведения корпоративных войн. По этому поводу достаточно и специальной литературы, а коснемся лишь определенных, значимых именно для владельцев моментов.

И начнем мы с конца, а именно с обозначения того, как конфликт может завершиться. В целом возможны четыре основных варианта:

  1. Он прекратится к взаимной радости сторон миром. Вариант настолько маловероятный, что его даже не стоит принимать во внимание. Как правило, во время конфликта на свет вытаскивается все грязное белье, к тому же сложно вести бизнес с человеком, который написал на вас заявление о преступлении.
  2. Если одна из сторон не обращает внимания на конфликт, то в определенный момент она будет выдавлена из бизнеса. Хотя конфликт с таким течением сложно назвать конфликтом в прямом смысле этого слова.
  3. Бизнес будет разрушен. В таком случае одна или обе стороны действуют по принципу «Так не доставайся же ты никому».
  4. Один из участников выкупит у другого его долю. По нашему мнению, это тот результат, которого и нужно добиваться в таком конфликте, и которого, как показывает практика, добиться реально. В такой ситуации иски, заявления, жалобы не самоцель, а инструмент, своего рода «игра мускулами», направленная на то, чтобы поднять или сбить цену (в зависимости от того, на какой вы стороне).

Вместе с тем, действия в конфликте имеют определенную специфику, которая зависит не только и не столько от вашей цели. По нашему мнению, ключевой фигурой в конфликте является генеральный директор. В России часто один из совладельцев бизнеса является и генеральным директором; даже если директор наемный, все равно в абсолютном большинстве ситуаций он более лоялен к одной из сторон. Мы не будем рассматривать отдельно ситуации с наемным директором, они не имеют для наших целей какой-то особой специфики, и рассмотрим два варианта.

 

  1. Вы владелец и генеральный директор

Прежде всего, партнер, являющийся директором, в конфликте находится в более выгодном положении. Кстати, как правило, он выкупает долю у своего бывшего друга. Во время конфликта у него в руках рычаги оперативной деятельности, имущество общества, доступ ко всей информации (мы опять же не станем останавливаться на конкретных тактических действиях партнера-директора).

Казалось бы, партнер, являющийся генеральным директором, находится в заведомо выигрышном положении. Это действительно так, но следует помнить о том, что во время конфликта деятельности генерального директора другая сторона уделяет пристальное внимание. Любое действие генерального директора рассматривается на предмет, во-первых, его обжалования, во-вторых, повода для взыскании убытков, в-третьих, наличия оснований для дисквалификации директора в соответствии с Кодексом об административных правонарушениях (в течение какого-то времени дисквалифицированное лицо вообще не может управлять никакими организациями, что помогает перехватить корпоративное управление), в-четвертых, наличия состава преступления (наиболее часто применяются статьи 159 и 201 Уголовного кодекса РФ, которые имеют крайне расплывчатые формулировки и под которые при желании можно подтянуть вполне законные и экономически обоснованные действия).

В такой ситуации необходимо помнить о таком повышенном внимании и особенно тщательно выверять свои действия в соответствии с действующим законодательством. То, что может быть простительно в обычной хозяйственной деятельности, в ситуации конфликта может стать основанием привлечения к ответственности. Или иначе – то, о чем в обычной ситуации правоохранительные органы могли бы и не узнать, может быть вскрыто другой стороной в конфликте и на практике действительно часто вскрывается.

 

  1. Вы владелец, но не генеральный директор

Как говорилось выше, для владельца, не являющегося директором, основной целью и одновременно основной сложностью является получение объективной информации о деятельности общества.

В идеале партнер уже к моменту начала конфликта должен иметь такую информацию и как можно более полную. Однако на практике участники подчас не располагают даже уставом своего общества, и первые действия сводятся к получению необходимого для участия в конфликте пакета документов. Часть из них общедоступна и получается в государственных органах, часть можно получить в самом обществе (хотя это и не всегда просто), для получения иных приходится инициировать целые судебные разбирательства, носящие больше тактический характер, нежели направленные на достижение той цели, которая сформулирована в просительной части искового заявления.

Мы рекомендуем всем участникам иметь минимальный набор документов (своеобразный «тревожный чемоданчик», с которым удобно пойти к юристу с началом конфликта), касающийся деятельности общества, и включающий в себя:

  1. Устав общества;
  2. Договор и решение о создании общества;
  3. Доказательства оплаты уставного капитала (нередки случаи споров, когда участников лишают их долей в обществе из-за того, что они якобы не оплатили уставный капитал) или договор купли-продажи акций или долей;
  4. Протоколы общих собраний участников общества;
  5. Бухгалтерские балансы;
  6. Трудовой договор с генеральным директором (иногда из ниоткуда появляются трудовые договоры с огромными «золотыми парашютами» для генерального директора, оспорить которые не имея на руках иной версии договора крайне затруднительно);
  7. Документы, подтверждающие права общества на недвижимое имущество и наиболее ценные основные средства.

Учитывая то, что с началом конфликта партнер, не входящий в менеджмент, оказывается в информационной блокаде и вообще не знает, что происходит в обществе, следует отыскать возможные источники получения такой информации, помимо установленного законом права получения ее по запросу. Источниками информации могут стать ключевые фигуры, такие как главный бухгалтер или финансовый директор, то есть те, кто знает о движении имущества и денег в фирме. Установлением дружеских отношений с подобными ключевыми фигурами, причем в идеале еще до начала конфликта, не стоит пренебрегать. Намного лучше если о планах по распродаже на родственников вашего партнера самого ценного имущества вам заранее шепнет главбух, чем вы узнаете об этом спустя пару месяцев, получив выписку из реестра.

Так как партнер, не являющийся генеральным директором, объективно отстранен от участия в оперативной деятельности, то он чаще продает свою долю в бизнесе, и его целью в конфликте по сути является получение максимальной цены за долю. Своими действиями он затрудняет деятельность общества и создает угрозу для бывшего партнера, вынуждая его идти на уступки. Его можно сравнить с этаким гринмэйлером, и единственное отличие в том, что его действия носят скорее вынужденный характер, он не вступал в бизнес с целью последующих торгов о выкупе доли, и размер его доли существенно больше доли гринмейлера.

 

Подведем итог. Мы ни в коем случае не утверждаем, что вести бизнес с друзьями – верный путь к разрушению дружбы. Цель любого юриста – выявить те риски, которые поджидают предпринимателя на его тернистом пути, и по возможности устранить их или хотя бы уменьшить последствия их проявления. Как говорили древние, «хочешь мира, готовься к войне», и в сфере бизнеса, в том числе бизнеса с другом, эти слова как никакие другие имеют право на существование.

Хочется лишь посоветовать проявлять бдительность, что в данном случае означает не забывать оплачивать уставный капитал, участвовать в общих собраниях, следить за деятельностью того бизнеса, в котором вы участвуете, и получать объективную информацию. Для бизнеса больше чем для какой-либо другой деятельности худой мир лучше доброй ссоры, и любой конфликт легче предотвратить, чем участвовать в нем и в итоге зарубить курицу, несущую золотые яйца.

Уголовно-правовая защита корпоративных прав

Статус генерального директора, председателя правления, или, говоря языком закона, единоличного исполнительного органа считается престижным. Также считается, что занятие позиции управляющего предприятия выгодно: это и высокая зарплата, и постоянные бонусы за высокие показатели, и «золотые парашюты» при увольнении.

Тема ответственности топ-менеджмента за допущенные нарушения в широких кругах почти не обсуждается, оставаясь прерогативой юристов.

Не так давно, 30.07.2013 г., Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ было принято Постановление № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица». Подавляющим большинством корпоративных юристов содержащиеся в нем разъяснения оценены как расширение оснований для ответственности единоличных исполнительных органов. Звучали мнения о том, что желающих занять должности топ-менеджеров фирм после принятия упомянутого постановления станет меньше.

Однако ответственность директоров не исчерпывается прекращением полномочий и компенсацией убытков. У нее есть еще один аспект — уголовно-правовой, на котором хотелось бы остановиться в рамках настоящей статьи.

При осуществлении своих полномочий недобросовестный генеральный директор может совершить массу деяний, предусмотренных Уголовным кодексом РФ (далее — УК РФ): мошенничество, присвоение, растрата, дача взятки, коммерческий подкуп и множество иных (в этот список, вероятно, можно включить больше половины статей Особенной части УК РФ). Но нас в рамках данной статьи будет интересовать исключительно ст. 201 УК РФ, предусматривающая ответственность за злоупотребление полномочиями, потому что, наверно, нигде больше уголовное право так тесно не подходит к корпоративному. В литературе отмечается, что статья 201 УК РФ (как, впрочем, и в целом глава 23 УК РФ) направлена на защиту именно корпоративных прав, в то время как остальные главы Особенной части УК РФ направлены на защиту конституционных, гражданских, жилищных и иных прав. Поэтому участникам и акционерам стоит обратить на данную статью пристальное внимание.

Гражданский кодекс РФ (далее — ГК РФ) говорит об органах юридического лица.

Если толковать п. 3 ст. 53 ГК РФ, то видно, что она устанавливает обязанность лица, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, действовать, во-первых, в интересах представляемого им юридического лица, во-вторых, добросовестно и, в-третьих, разумно.

У нас нет цели углубляться в чисто гражданско-правовые вопросы: что входит в понятия «добросовестности» или «разумности». Нас интересуют последствия нарушения сформулированной в указанной норме обязанности. Статья 53.1 ГК РФ указывает, что по требованию учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, нарушитель обязан возместить убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Но это гражданско-правовые последствия.

Чтобы понять последствия уголовно-правовые, обратимся к ст. 201 УК РФ.

 

«1. Использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, —

наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет.

  1. То же деяние, повлекшее тяжкие последствия, —

наказывается штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет или без такового, либо принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет».

Как видно, здесь как раз имеет место установление уголовной ответственности за нарушение гражданско-правовой нормы, предусмотренной п. 3 ст. 53 ГК РФ: за использование полномочий вопреки законным интересам организации.

Как представляется, угроза уголовной ответственности все же более существенна, чем угроза компенсации убытков, и должна больше стимулировать лиц, выполняющих управленческие функции, к добросовестному исполнению своих обязанностей, действиям в интересах организации[i].

Что любопытно, часто акционеры, участники обществ с ограниченной ответственностью вообще не знают о возможности привлечь директора к уголовной ответственности за допущенные им злоупотребления. Точнее, рассматриваются варианты мошенничества, присвоения и растраты, но квалификация его действий по ст. 201 УК РФ — крайне редко.

Однако, насколько известно автору, в последнее время количество случаев привлечения к уголовной ответственности по данной статье показывает тенденцию к росту, о причинах чего мы поговорим ниже.

 

Особенности состава преступления

Для начала, чтобы лучше понять те проблемы, с которыми сталкиваются участники, акционеры при защите своих прав с помощью уголовно-правового механизма ст. 201 УК РФ, мы взглянем на ситуацию с точки зрения руководителя, которого пытаются привлечь к ответственности.

Что обращает на себя внимание юриста в статье 201 УК РФ, так это обилие неконкретных и оценочных формулировок: «использование лицом своих полномочий»; «вопреки законным интересам организации»; «повлекло причинение существенного вреда».

То, с чего начнет анализ всей ситуации, предоставленной на его разрешение, следователь или суд, — это вред. Это понятно, так как преступление — это деяние, обладающее определенной (повышенной) степенью общественной опасности. И если вред несущественный, то общественная опасность невелика и преступления нет.

Итак, вред должен быть существенным. Как было сказано выше, эта формулировка является оценочной, и оценку надлежит дать правоприменителю: конкретному судье или следователю, к которому попало уголовное дело или заявление о преступлении.

Вред при злоупотреблении полномочиями может принять различные формы: возникновение убытков, доначисление налогов, привлечение компании к ответственности, утрата права собственности на имущество, возложение на компанию дополнительных обязательств.

Любопытен пример, который приводит Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 16.10.2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»[ii]. В состав последствий, признаваемых существенным вредом при злоупотреблении полномочиями, включается длительное прекращение производственного процесса, иные нарушения деятельности организации (п. 21), то есть, по сути, прекращение деятельности юридического лица. Действительно, если директор распродал все имущество, уволил всех работников, то вряд ли это обрадует участников общества. Но такое толкование по неизвестной причине воспринимается правоприменителем как руководство к действию без дополнительной проверки: презюмируется, что если в результате совершения некоего действия общество прекратило деятельность, то состав ст. 201 УК РФ налицо (по крайней мере, объективная сторона). И как-то забывается об общественной опасности.

Но не вызывает никаких сомнений, что компания компании рознь. Есть крупные успешные компании, прекращение деятельности которых влечет колоссальные потери и для участников, и для общества в целом. Есть компании, которые работают «в ноль». А есть компании, которые потонули в кредитах и стоимость чистых активов которых отрицательная. Неужели прекращение деятельности каждой из таких компаний влечет одинаковые последствия и имеет одинаковую общественную опасность?

Не лишним здесь будет вспомнить и ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», устанавливающую субсидиарную ответственность и директора, и участников по непогашенным долгам компании. Несложно представить себе ситуацию, когда директор, видя, что компания находится в плачевном состоянии и что для продолжения деятельности (например, оплаты аренды, выплаты зарплаты) придется брать кредит или заем, решит, что эту самую деятельность лучше прекратить, чем потом нести субсидиарную ответственность по такому кредиту, да еще и подставить под такую ответственность учредителей.

Но, к сожалению, следователи и суды предпочитают не вдаваться в такие подробности, если деятельность прекращена и формально состав преступления налицо.

Далее правоприменителя будет интересовать «использование лицом своих полномочий». И с единоличным исполнительным органом здесь не возникает никаких проблем: в соответствии с пп. 1 п. 3 ст. 40 Закона об ООО, п. 2 ст. 69 Закона об АО, директор (генеральный директор) действует без доверенности от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества. Таким образом, любое действие директора — это использование им своих полномочий в рамках практически не ограниченной законом компетенции.

Интересным является вопрос о превышении полномочий директором, если оно повлекло причинение вреда. Если читать формулировку статьи буквально, то речь в ней идет именно об использовании полномочий, то есть только тех, которые есть, а не тех, которых нет. Некоторые исследователи проводят аналогию с преступлениями, совершаемыми должностными лицами: для них законодатель специально предусмотрел составы злоупотребления должностными полномочиями — ст. 285 УК РФ (то есть теми, которые есть) и превышения должностных полномочий — ст. 286 УК РФ. Отсюда делается логичный вывод, что ст. 201 УК РФ говорит только об использовании имеющихся, закрепленных в законе и учредительных документах полномочий.

С учетом того, что аналогия, то есть расширительное толкование составов или применение схожих составов преступлений, в уголовном праве запрещена п. 2 ст. 3 УК РФ, некоторыми учеными делается вывод, что превышение директором должностных полномочий не охватывается статьей 201 УК РФ, то есть в уголовном законе имеется пробел, и к ответственности за превышение полномочий директор привлечен быть не может. В качестве примера часто приводится ситуация совершения сделок без одобрения компетентного корпоративного органа: совета директоров или общего собрания.

Данный вопрос является актуальным в свете того, что он связан с наиболее болезненной для учредителей ситуацией вывода активов из компании, когда директор распродает дорогостоящее имущество по бросовым ценам своим аффилированным лицам. Такие сделки часто бывают крупными, почти всегда — сделками, в совершении которых имеется заинтересованность. Неужели директора из-за недосмотра законодателя нельзя привлечь к уголовной ответственности?

На наш взгляд, здесь следует более глубоко подойти к гражданско-правовой и корпоративной сущности происходящего, а именно определить, превышает ли директор свои полномочия, когда совершает без одобрения соответствующие сделки.

Прежде всего, еще раз вспомним, что в силу ст. 40 Закона об ООО, ст. 69 Закона об АО единоличный исполнительный орган, во-первых, представляет интересы своего общества без доверенности, а во-вторых, совершает от имени общества сделки и заключает договоры. Таким образом, по общему правилу, отчуждая имущество, директор действует в рамках своих полномочий.

Почему же мы считаем, что, совершая крупную сделку, директор превысил полномочия? Корпоративные законы говорят нам о необходимости одобрения сделки, то есть дополнительного юридического факта для признания сделки полностью соответствующей закону.

Известно, что крупная сделка или сделка с заинтересованностью, совершенные с нарушением предусмотренного законом порядка, являются оспоримыми (ст. 166 ГК РФ), то есть действительны до момента признания противоположного судом. Следовательно, раз гражданское законодательство признает эти сделки существующим юридическим фактом, влекущим права и обязанности, то и у уголовного права нет оснований считать, что здесь имел место некий порок в части наличия или отсутствия полномочий у директора.

Таким образом, по мнению автора, заключение договора, являющегося крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью, будет именно использованием директором тех полномочий, которые у него и так есть, а вовсе не превышением полномочий. На наш взгляд, с учетом компетенции единоличного исполнительного органа и специфики его деятельности, невозможно представить ситуацию, когда он превысит свои полномочия.

Следует отметить, что и правоприменители, не вдающиеся в такие гражданско-правовые рассуждения, тоже считают, что превышение полномочий охватывается составом ст. 201 УК РФ.

Таким образом, в случае совершения директором крупной сделки или сделки с заинтересованностью, если она повлекла наступление существенного вреда обществу и совершена с корыстной целью или с целью причинения вреда, никаких формальных препятствий для привлечения такого директора к уголовной ответственности ст. 201 УК РФ не содержит.

Наконец, обратимся и к совершению действий «вопреки законным интересам организации». Кто решает, какие у организации законные интересы? Были ли они нарушены? Конкретный следователь и суд? Акционеры и участники? Наверно, самым точным будет ответ, что следователь и суд с учетом мнения акционеров и участников. Хотя об учете мнения акционеров и участников мы поговорим чуть ниже, когда речь будет идти о возбуждении уголовного дела.

В настоящее время правоприменители идут по самому простому пути. В соответствии с п. 1 ст. 50 ГК РФ, коммерческие организации основной своей целью имеют извлечение прибыли. Аналогичная формулировка встречается в абсолютном большинстве уставов ООО и АО (по крайней мере, автору не встречалось устава коммерческой организации без подобной формулировки). Именно извлечение прибыли и рассматривается правоприменителем как «законный интерес» организации при установлении того, есть ли состав преступления, предусмотренного ст. 201 УК РФ. Иными словами, если конкретные действия директора причиняют ущерб организации, то это действия «вопреки ее законным интересам».

Наверно, здесь следует задаться вопросом, а как же рисковый характер предпринимательской деятельности: заключая договор, предприниматель может лишь с определенной долей вероятности предвидеть, будет он исполнен или нет, как изменится конъюнктура рынка и не станет ли прибыльная, на первый взгляд, сделка в итоге убыточной. Но, к сожалению, пока что ни следователей, ни суд эти вопросы, похоже, не волнуют.

Точно так же правоприменители не обращают внимания и на вопросы установления субъективной стороны преступления, а именно умысла и цели извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам. В большинстве случаев доказать их не то что сложно, а просто невозможно. В обвинительном заключении и в приговоре указывается, что умысел и цель установлены, но каким образом установлены, чем это подтверждается, остается за их рамками.

В итоге мы сталкиваемся с ситуацией, когда:

а) любое действие директора — это использование им своих полномочий;

б) любое действие, не приносящее прибыли, — это действие вопреки законным интересам организации;

в) является ли вред существенным, решает только конкретный следователь или судья;

г) в голове у директора никто копаться не будет, и вопросы умысла и целей его действий остаются неисследованными.

Очевидно, что такая ситуация может только удручать директоров. А с учетом простоты доказывания всех вышеперечисленных фактов понятно, почему кривая количества уголовных дел по ст. 201 УК РФ в последнее время ползет вверх.

 

Процессуальные вопросы

Теперь попробуем взглянуть на ст. 201 УК РФ со стороны участников и акционеров компании, где директор действительно начал совершать какие-то сомнительные действия, в которых можно усмотреть состав злоупотребления полномочиями.

Прежде всего, отметим, что, несмотря на вышеуказанную простоту доказывания состава преступления, следователи, как правило, отказывают в возбуждении уголовного дела. По нашему мнению, это связано, скорее всего, во-первых, с относительно невысокими санкциями за совершение преступления, а во-вторых, с тем, что до передачи дела в суд им все-таки придется совершить достаточно много действий: получить документы от организации, провести обыски в организации и выемки в налоговой инспекции и банке, допросить сотрудников компании, возможно, назначить экспертизу. Видимо, взвешивая количество действий и возможное наказание, следователи не хотят связываться со ст. 201 УК РФ.

Однако, повторимся, ситуация изменяется в благоприятную для участников сторону.

Что касается собственно порядка возбуждения уголовного дела, то о нем следует сказать следующее.

После отмены п.п. 2 и 3 примечания к ст. 201 УК РФ особенность возбуждения уголовного дела по этой статье предусмотрена только ст. 23 УПК РФ, которая гласит, что если соответствующее деяние причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, то уголовное дело возбуждается по заявлению руководителя организации или с его согласия.

И здесь кроется интересный парадокс: руководитель организации совершил преступление, а уголовное дело возбуждается по его заявлению или с его согласия. Возможно, эта норма рассчитана на то, что такое заявление или согласие должно исходить от нового руководителя. Очевидно, что в состоянии корпоративного конфликта прекратить полномочия директора порой бывает просто невозможно, но это не должно приводить к тому, что он останется безнаказанным.

Наверное, обратив внимание на данное противоречие, Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 16.10.2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» разъяснил, что помимо руководителя организации заявление или согласие может исходить от органа управления организации, в компетенцию которого входит избрание или назначение руководителя, а также с согласия члена органа управления организации или лиц, имеющих право принимать решения, определяющие деятельность юридического лица.

Кто такие лица, имеющие право принимать решения, определяющие деятельность юридического лица, не очень понятно. Представляется, что речь идет о членах совета директоров, участниках и акционерах, в зависимости от того, к чьей компетенции отнесено назначение директора.

Даже если отвлечься от того, насколько возможно так расширять судебным толкованием нормы уголовно-процессуального закона, нельзя не заметить, что Верховный Суд РФ, решив одну проблему, создал другую. Представим ситуацию, когда в обществе два участника: одному принадлежит 99,99 % долей, другому — 0,01 %. Генеральный директор совершает сделку, которая повлекла убытки. Мажоритарий, допустим, понимает, что генеральный директор действовал разумно и добросовестно, но его обоснованный риск привел к негативным последствиям, а миноритарий — нет, и обращается с заявлением о преступлении. Формально он член органа, который назначает директора, но должно ли быть возбуждено уголовное дело, если мажоритарный участник против? С точки зрения закона и Пленума ВС РФ ответ положительный.

Но, наверное, с точки зрения здравого смысла, он не должен быть таким.

Конституционный Суд РФ в Определении от 03.07.2007 г. № 681-О-П указал, что в корпоративных отношениях важен баланс между интересами различных участников. Корпоративное законодательство устанавливает определенные пороги владения долей в капитале для получения права на совершение юридически значимых действий: получение информации, требование созыва общего собрания акционеров. Очевидно, что в корпоративном праве проводится принцип: чем большей долей уставного капитала лицо владеет, тем большими правами оно пользуется. Получается парадоксальная ситуация: лицо, которое не может даже требовать созыва общего собрания участников или акционеров для того, чтобы поставить вопрос о соответствии деятельности директора интересам общества и прекращении его полномочий, между тем, может подать в отношении него заявление о возбуждении уголовного дела и добиться для него даже лишения свободы.

Решением проблемы было бы закрепление в законодательстве определенных пороговых значений, начиная с которых подача заявления о возбуждении уголовного дела считалась бы допустимым поводом для начала преследования по ст. 201 УК РФ.

С точки зрения процесса следует помнить, что, согласно пп. а п. 1 ч. 2 ст. 151 УПК РФ, расследование уголовных дел по ст. 201 УК РФ подведомственно Следственному комитету России, а значит, чтобы не терять времени, заявление о преступлении лучше подавать сразу в отдел СКР по месту нахождения общества.

 

В заключение

Подводя итоги рассуждениям о возможностях использования ст. 201 УК РФ для защиты корпоративных прав, дадим рекомендации и участникам (акционерам), и директорам.

Участникам (акционерам) можно посоветовать более активно взаимодействовать со следователем, предоставить ему всю возможную информацию и документы, с одной стороны, а с другой — не опускать руки, получив отказ в возбуждении уголовного дела, потому что порой такой отказ может последовать вовсе не из-за того, что оснований для возбуждения уголовного дела нет, а из-за нежелания заниматься уголовным делом либо банальной нехватки времени.

Директору, в свою очередь, мы рекомендуем, во-первых, не допускать в своей деятельности нарушений закона, а во-вторых, в случае любых сомнений требовать принятия решения общего собрания участников (акционеров) или совета директоров для того, чтобы член такого органа, одобрив действия управляющего, уже не мог жаловаться на него в правоохранительные органы.

[i] Безусловно, внимательный читатель заметит относительно невысокий размер санкций за преступление, предусмотренное ст. 201 УК РФ. Дотошный читатель, проанализировав судебную практику, установит еще и тот факт, что в подавляющем большинстве случаев в качестве наказания назначается лишение свободы условно. Однако нельзя недооценивать превентивную функцию данной статьи: даже условное осуждение за умышленное преступление, тем более в корпоративной сфере (то есть против своих фактических нанимателей), мгновенно перекроет дальнейшую карьеру такого управленца

[ii] Название постановления не должно вводить в заблуждение, так как ряд его пунктов посвящен именно ст. 201 УК РФ.

Четвертый антимонопольный пакет

Об изменениях в сфере антимонопольного права мы поговорим ниже.

Прежде всего в Закон о защите конкуренции была введена Глава 2.1 «Недобросовестная конкуренция». Это позволило более конкретно определить недобросовестную конкуренцию. В соответствии с указанной главой выделяются следующие разновидности:

—       Запрет дискредитации (распространение информации о качествах, продажах, характеристиках и цене товаров конкурента);

—             Запрет введения в заблуждение (в отношении свойств, количества, цены, страны происхождения товара);

—                Запрет некорректного сравнения (использование слов превосходства, сравнение, которое не может быть объективно проверено, негативная оценка конкурента, исходящее из незначительных характеристик);

—           Запрет недобросовестной конкуренции в сфере интеллектуальной собственности. Незаконное использование результатов интеллектуальной собственности теперь считается еще и недобросовестной конкуренцией;

—                      Запрет смешения (название и внешний вид);

—                      Запрет использования и разглашения охраняемой законом тайны;

При антимонопольной службе субъектов будут созданы коллегиальные органы, которые обеспечат процедуру административного обжалования решений антимонопольного органа. Срок рассмотрения жалобы – 2 месяца. Решения публикуются в Интернете, после чего вступают в законную силу.

Значительная часть изменений связана с детализацией процессуальных правил рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства РФ. Теперь при рассмотрении дела можно привлекать экспертов, закреплены правила доказывания в антимонопольных делах, установлены правила доступа к коммерческой тайне.

Антимонопольное право все больше набирает вес и становится инструментом воздействия друг на друга компаний и государства. Антимонопольные дела все больше приближаются к полноценным судебным процессам.

Субсидиарная ответственность руководителя и учредителя при банкротстве

Заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности может быть подано в ходе конкурсного производства конкурсным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, а по основаниям, предусмотренным п. 2 и 4 ст. 10 ФЗ «О банкротстве», также может быть подано конкурсным кредитором, представителем работников должника, работником, бывшим работником должника или уполномоченным органом.

 

Привлечение к субсидиарной ответственности возможно в следующий случаях:

  I.      нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, предусмотренный ст. 9 ФЗ «О банкротстве»;

 II.      если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц.

 

Обязанность руководителя должника подать заявление возникает в случае, если:

a)  удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

b)  органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

c)  органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

d)  обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

e)  должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

f)   имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.

 

Для привлечения к ответственности на основании нарушения обязанности по подаче заявления должника необходима совокупность следующих условий:

1.  возникновение одного из перечисленных в пункте 1 ст. 9 ФЗ «О банкротстве» обстоятельств;

2.  неподача лицами, указанными в пункте 2 ст. 9 ФЗ «О банкротстве», заявления о признании должника банкротом в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства;

3.  возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 ст. 9 ФЗ «О банкротстве».

 

Согласно п.4 ст. 10 ФЗ «О банкротстве»:

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

a)  причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника;

b)  документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Соответственно следующие обстоятельства подлежат доказыванию:

a)  для первого случая – совершение этим лицом сделок (одобрение), наступление имущественного вреда, причинно-следственная связь;

b)  для второго – непредставление (неполное представление) документов бухучета и отчетности, затруднение проведения процедур банкротства, причинно-следственная связь.

 

Вывод из судебной практики: на сегодняшний день привлечение к субсидиарной ответственности руководителя (других контролирующих лиц) должника происходит не часто. В большинстве случаев это не удается по причине сложности доказывания всего комплекса необходимых для такого привлечения обстоятельств. Среди случаев привлечения большая доля – по основанию отсутствия документов  бухгалтерского учета, повлекшему затруднение проведения процедур банкротвтва.

 

Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10.12.2015 N Ф02-6339/2015 по делу N А33-9145/2014

Требование о привлечении к ответственности руководителя должника удовлетворено.

Абзац 6 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве обязывает руководителя обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в том числе в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных настоящей статьей, не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве неподача заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 этого же Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых названным Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления.

Субсидиарная ответственность в таких случаях наступает по тем обязательствам должника, которые возникли после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Из вышеизложенных норм права следует, что для привлечения к субсидиарной ответственности лиц, названных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, необходима совокупность следующих условий: возникновение одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств; неподача лицами, указанными в пункте 2 статьи 10 этого же Федерального закона, заявления о признании должника банкротом в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 указанного Федерального закона.

Пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального от 28.06.2013 N 134-ФЗ устанавливает, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии следующего обстоятельства: документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Судами двух инстанций установлено, что в срок, предусмотренный Законом о банкротстве, руководителем конкурсному управляющему документация ООО "Северный полюс" передана не была, в связи с чем конкурсный управляющий направил Белозерову В.А. запрос, в котором просил представить информацию и документы ООО "Северный полюс", необходимые для осуществления процедур банкротства, однако указанная просьба бывшим руководителем также исполнена не была.

Неисполнение Белозеровым В.А. обязанности по передаче документации должника не позволила конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в том числе предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Наличие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона, в связи с чем именно руководитель должника обязан доказывать наличие уважительных причин непредставления документации.

При этом, доказательства отсутствия вины должны быть представлены самим руководителем должника, как лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности, в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Рассматривая заявления конкурсного управляющего и уполномоченного органа, суды указали, что Белозеров В.А. не представил доказательства принятия им всех необходимых мер для надлежащего исполнения обязанности по организации ведения и хранения документов бухгалтерского учета и отчетности, обеспечению их своевременной передачи арбитражному управляющему.

Установив, что Белозеров В.А., являвшийся лицом, ответственным за организацию бухгалтерского учета, не выполнил возложенные на него по должности обязанности и это повлекло за собой невозможность проведения арбитражным управляющим мероприятий, направленных на формирование конкурсной массы, которая бы позволила удовлетворить требования кредиторов ООО "Северный полюс", суды первой и апелляционной инстанций правомерно пришли к выводу о доказанности заявителями состава правонарушения, позволяющего привлечь бывшего руководителя к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

 

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2015 по делу N А64-7339/2014

Отказывая в удовлетворении вышеуказанного заявления, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности ИФНС России по г. Тамбову состава правонарушения, позволяющего привлечь бывшего руководителя ООО "Медицинский центр "РИНОС" Бунеева С.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании ст. 9, п. 2 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и взыскании с него в пользу ООО "Медицинский центр "РИНОС" 387 753,23 руб.

Согласно ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

- органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

- должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, и в иных случаях, предусмотренных Законом о банкротстве.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Пунктом 2 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что неподача заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены ст. 9 названного Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления. При этом субсидиарная ответственность в таких случаях наступает лишь по тем обязательствам должника, которые возникли после истечения срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве.

Таким образом, исходя из смысла приведенных норм, возможность привлечения лиц, названных в п. 2 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", к субсидиарной ответственности по указанным в данной норме основаниям возникает при одновременном наличии ряда указанных в законе условий: 1) возникновение одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств и установление даты возникновения обстоятельства; 2) неподачи кем-либо из указанных выше лиц заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; 3) возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Доказывание всех изложенных фактов является обязанностью лица, заявившего соответствующее требование к лицу, которое может быть привлечено к субсидиарной ответственности.

При этом доказыванию подлежит точная дата возникновения перечисленных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве обстоятельств, точные даты возникновения у соответствующего лица обязанности подать заявление о банкротстве должника и истечение предусмотренного п. п. 2 и 3 ст. 9 Закона о банкротстве срока, точная дата возникновения обязательства, к субсидиарной ответственности по которому привлекается лицо (лица) из перечисленных в п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве.

 

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2015 N 06АП-2059/2015 по делу N А73-7359/2013

Суд удовлетворил заявление конкурсного управляющего о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности и взыскании кредиторской задолженности.

Суд пояснил, что ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

 

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.04.2015 N Ф04-1760/2011 по делу N А67-4056/2008

Суд, отказывая в удовлетворении требований Федеральной налоговой службы о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и взыскании с него в пользу должника денежных средств, указал, что возможность привлечения лица, обозначенного в пункте 5 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности по указанным в данной норме основаниям возникает, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности отсутствуют или не содержат соответствующую информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении либо содержат искаженную информацию.

 

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.04.2015 N Ф04-17940/2015 по делу N А03-6662/2013

Суд, удовлетворяя требование конкурсного управляющего о привлечении бывшего директора должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и взыскании с него в конкурсную массу денежных средств, разъяснил, что по смыслу пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве во взаимосвязи с общими положениями о гражданско-правовой ответственности для определения размера субсидиарной ответственности также имеет значение причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

 

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.04.2015 N Ф05-1084/2015 по делу N А40-19841/2011

Суд, удовлетворяя требования конкурсного управляющего о привлечении бывшего руководителя должника - генерального директора к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, указал, что ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ, направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Данная ответственность является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

 

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.04.2015 N Ф07-4347/2014 по делу N А56-34601/2012

Суд, отказывая в удовлетворении требований конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего генерального директора должника, разъяснил, что с учетом общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, также имеет значение и причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

 

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.03.2015 N Ф05-1591/2015 по делу N А40-117580/13

Суд, частично удовлетворяя требование конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности бывших руководителей должника, разъяснил, что пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) устанавливает презумпцию признания должника банкротом вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии такого обстоятельства, как отсутствие документов бухгалтерского учета и отчетности, которую контролирующее должника лицо может опровергнуть, если докажет, что его вина в признании должника банкротом отсутствует.    

Как взыскать штраф за неисполнение корпоративного договора

Партнерам, которые нарушили свою обязанность проголосовать за реорганизацию ООО, предусмотренную корпоративным договором, придется выплатить инвестору неустойку в размере 5 млн рублей. Суд отказался снизить размер этого штрафа и впервые взыскал с нарушителей корпоративного договора неустойку в таком крупном размере. В конце этой новости кратко разъясним, какие условия лучше включать в текст корпоративного договора, чтобы избежать подобного спора.

Суть этого дела заключалась в следующем: в рамках инвестиционного проекта венчурный инвестор вложил деньги в уставный капитал одного ООО, в результате чего в этом ООО стало три участника (инвестор и два физлица, которые изначально были собственниками ООО). Все три участника заключили корпоративный договор, в котором предусмотрели обязанность проголосовать за преобразование ООО в ЗАО, а затем за присоединение этого ЗАО к его дочернему ЗАО. На случай нарушения обязанностей по корпоративному договору (в том числе и по поводу солидарного голосования на общем собрании) стороны предусмотрели неустойку в размере 5 млн рублей.


Узнайте цены на наши услуги по разрешению споров из корпоративных договоров.


На общем собрании участников два участника-физлица проголосовали против реорганизации. Третий участник (инвестор) был возмущен таким положением дел. Ведь перед подписанием корпоративного договора он вложил 60 млн рублей (в покупку доли в ООО) и рассчитывал на ее реорганизацию согласно условиям корпоративного договора. Поэтому он обратился в суд с иском о взыскании неустойки в размере 5 млн рублей с каждого из двух нарушителей корпоративного договора. В суде ответчики заявили, что проголосовали против, поскольку в этот период оспаривали положения корпоративного договора об обязанности солидарно голосовать за реорганизацию ООО (отметим, что впоследствии суд отказался удовлетворить их требование). В целом они были не против проголосовать за реорганизацию. Но их не устраивали условия этой реорганизации, в том числе тот факт, что не было известно содержание нового устава.

Суд первой инстанции подтвердил, что действительно нарушение корпоративного договора имело место и у венчурного инвестора было право на взыскание неустойки с каждого из нарушителей. Но при этом он решил, что предусмотренный договором размер неустойки несоразмерен нарушению (то есть инвестор особо ничего не потерял от этого нарушения), и значительно снизил ее. В итоге с каждого участника-нарушителя суд взыскал только по 50 тыс. рублей.

Апелляция не согласилась с тем, что суд первой инстанции снизил неустойку, а также с тем, что неустойку нужно было взыскать с каждого из нарушителей. В итоге она изменила решение суда первой инстанции и взыскала 5 млн рублей с обоих участников (то есть по 2,5 млн рублей с каждого). Суд кассационной инстанции согласился с апелляцией (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 02.06.2016 по делу № А45-12277/2015).

 

На заметку для бизнеса:

Участники ООО или акционеры АО вправе заключить корпоративный договор и определить в нем обязанность осуществлять определенным образом свои права или воздерживаться от их осуществления. Например:

- договориться голосовать определенным образом на общем собрании участников,

- согласовать вариант голосования с другими участниками,

- договориться о продаже доли или ее части по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от продажи,

- осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией или ликвидацией.

При этом за нарушение таких обязанностей можно установить штраф в любом размере. Конечно, есть риск, что при рассмотрении спора суд снизит размер этого штрафа (на основании ст. 333 ГК РФ). Но как видно из этого дела, суд может и отказаться снизить размер неустойки, если сочтет, что он на самом деле соразмерен нарушению.

Чтобы не попасть в такую неприятную ситуацию, как участники вышеописанного спора, лучше подробно указывать в корпоративном договоре условия совместного голосования или выполнения других обязанностей. Например, если стороны корпоративного договора договорились голосовать за реорганизацию общества, то нужно прописать все условия такой реорганизации, в том числе условия устава нового общества, размеры долей и т.д. (в том числе можно сразу разработать проект такого устава и указать, что он является приложением к корпоративному договору).

Абсолютно все компании должны будут раскрыть своих бенифициарных владельцев! А вы уже готовы?

С 21 декабря все компании обязаны иметь сведения о своих бенефициарных владельцах и предоставлять эту информацию по запросам определенных госорганов.  Иначе можно попасть на штраф до полумиллиона рублей. О том, кто такие бенефициарные владельцы, как новые требования отразятся на обычных компаниях и на тех, которым есть, что скрывать, и чем чревато нарушение этих требований – читайте ниже.

Сразу отметим, что новые требования затронут абсолютно все компании и кое-что придется изменить в документообороте. Дело в том, что в Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов…» внесены изменения, согласно которым с 21 декабря 2016 г. все компании обязаны иметь информацию о своих бенефициарных владельцах и предоставлять ее по запросам определенных госорганов.

Начнем с того, кто же такой бенефициарный владелец. Это физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25% в капитале) юридическим лицом либо имеет возможность контролировать его действия. Приведем простой пример: если в ООО три участника (у двух доли по 20%, а у третьего 60%), то бенефициарным владельцем будет тот, у которого 60%. Другой пример: в ООО «Альфа» два участника - Иванов (с долей 20%) и ООО «Центавра» (с долей 80%), в котором Сидоров - единственный участник  (100%). В этом примере бенефициарным владельцем ООО «Альфа» будет Сидоров.

Если так просто определить бенефициара невозможно, то нужно для подстраховки иметь доказательства, подтверждающие, что компания предприняла меры для его установления. Например, сложности могут возникнуть, если в непубличном акционерном обществе один акционер – иностранная компания, зарегистрированная в государстве, законодательство которого не позволяет раскрывать информацию об учредителях. В поправках не предусмотрено, что будет считаться достаточными мерами. Но в любом случае рекомендуем направить всем участникам компании (а также участникам участников по цепочке) запрос с требованием предоставить сведения о бенефициарных владельцах.  Кстати участник компании не вправе отказать в предоставлении этих сведений, ссылаясь на то, что это персональные данные. В поправках специально оговорено, что это не будет считаться нарушением. Также можно запросить сведения о них из ЕГРЮЛ или реестра компаний другого государства (если участником является иностранная компания). Правда, нужно понимать, что хотя во многих странах реестры являются публичными, но скорее всего, в них не окажется всех необходимых сведений. Поэтому есть еще один вариант – можно подать иск в суд о предоставлении информации о бенефициарных владельцах. Даже если все эти способы не приведут к тому, что компания установит своих бенефициарных владельцев, по крайней мере она сможет доказать, что предприняла все меры для их установления.

Компания должна иметь следующие сведения о бенецифициаре:

- фамилию, имя, отчество,

- гражданство,

- дату рождения,

- реквизиты документа, удостоверяющего личность,

- данные миграционной карты, документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства на пребывание (проживание) в РФ,

- адрес места жительства (регистрации) или места пребывания,

- ИНН (при его наличии).

Кроме того, компании обязаны хранить информацию о своем бенефициаре не менее 5 лет и периодически обновлять  ее – но не реже чем один раз в год. А это значит, что нужно принять приказ или внутренний документ, в котором установить порядок фиксации, обновления и хранения этой информации (в частности, кто будет хранить эту информацию и где, кто будет отвечать за ее хранение, кто будет ответственным лицом за установление бенефициарного владельца и обновление сведений о нем, в том числе направление запросов и получение выписок из ЕГРЮЛ или других реестров).

Также поправками предусмотрено, что сведения о бенефициарных владельцах придется предоставлять по запросам некоторым госорганов.  В частности, Росфинмониторинга, налоговых органов и еще одного органа исполнительной власти, который позже утвердит Правительство РФ. До принятия этих поправок некоторым компаниям уже приходилось сталкиваться с запросами о предоставлении сведений о бенефициарных владельцах. Например, от банков и регистраторов, которые ведут реестр акционеров. Теперь это право есть и у вышеперечисленных госорганов.

Если компания нарушит новые требования, в том числе не установит бенефициаров или не предпримет мер для их установления, не будет хранить, обновлять эту информацию или не предоставит по запросу госорганов, то ей будет грозить штраф от 100 до 500 тыс. рублей. Также штрафом накажут и должностное лицо такой компании  – от 30 до 40 тыс. рублей.

Источник: Федеральный закон от 23.06.2016 № 215-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях"

http://goo.gl/XFLWBi